¿Es la ley interpretativa una instancia excepcional de revisión de las sentencias de la Corte Suprema?

¿Es la ley interpretativa una instancia excepcional de revisión de las sentencias de la Corte Suprema?

Artículo publicado en el blog https://constituir.blogspot.com.ar/

El 3 de mayo de 2017 en el "Recurso de hecho deducido por la defensa de Luis Muiña en la causa Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otro s/ recurso extraordinario", la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció, por tres votos contra dos, la aplicación de la Ley N° 24.390 (conocida como ley del 2x1), vigente entre 1994 y 2001, reduciendo el cómputo de la prisión para Muiña bajo el argumento de ser la ley penal más benigna. La aplicación de esta interpretación a los delitos de comisión continuada y crímenes de lesa humanidad generó un amplio debate, una contundente repulsa, movilizaciones multitudinarias y la casi inmediata sanción de la Ley N° 27.362, que fue promulgada el día 11 de mayo.

El Fallo Muiña, su crítica, nos enfrenta a varios dilemas: el alcance del principio de legalidad en materia penal y de ley penal más benigna y su aplicación a delitos de comisión continuada es tal vez el de mayor relevancia. Pero también nos interroga sobre otras cuestiones. Algunas técnicas: ¿es aplicable esta ley penal teniendo en cuenta que durante su vigencia no era posible la persecución penal de esos delitos? La aplicación del criterio interpretativo empleado por la Corte Suprema ¿viola la prohibición de sancionar en forma inadecuada a los delitos de lesa humanidad? Otros interrogantes son políticos o sociológicos: ¿era el momento adecuado para tratar esta temática? ¿Bajo qué criterios la Corte Suprema define su agenda resolutiva? ¿Existió el máximo esfuerzo para llegar a un voto por unanimidad como la importancia del caso lo hubiera requerido? Todas estas cuestiones y muchas más fueron abordadas de forma urgente por juristas, políticos, periodistas, organismos de derechos humanos, etc. Un excelente compendio, además de la posición del autor, se puede encontrar en la página de Arballo (www.saberderecho.com). También en esta nota de Gargarella (http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/2017/05/un-justo-compromiso-con-los-derechos.html ).

Sin embargo, a nada de esto me voy a referir. El alcance del presente escrito es más acotado. Me voy a ocupar, de manera conjetural y aproximativa, de los posibles efectos institucionales de la reacción del Poder Legislativo. Concretamente, creo que podemos estar viendo el nacimiento de un nuevo arreglo institucional en relación a nuestro sistema de control de constitucionalidad federal.

La Ley N° 27.362 establece en su artículo 1° que el 7° de la Ley N° 24.390, derogada por Ley N° 25.430, no es aplicable a conductas delictivas que encuadren en la categoría de delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, según el derecho interno o internacional, de conformidad con lo previsto en una ley del año 2015, la N° 27.156[1]. Por su parte, el artículo 3° de la Ley señala que lo dispuesto es la “interpretación auténtica” del mencionado artículo 7° de la Ley N° 24.390 y será aplicable aún a las causas en trámite.

La sanción de leyes interpretativas no ha sido una práctica habitual en nuestro desarrollo institucional. Creo ver algunos antecedentes en este sentido en el proceso de normativo posterior a la crisis del año 2001, pero sobre tal cuestión indagaré en otro momento. Lo que resulta relevante es que la ley interpretativa también genera un gran dilema. Hasta dónde llega una interpretación y desde dónde empieza a ser, lisa y llanamente, una aplicación retroactiva de la ley que pone en cuestión principios básicos del estado de derecho. En el presente caso, además, resulta interpretativa de una ley ya derogada o, lo que sería más preciso, de los efectos de una ley ya derogada. Como dice Arballo en el trabajo referenciado, de esta forma el legislador entiende que la ley tenía ese alcance desde el momento de su sanción y, por tal razón, el beneficio del 2x1 nunca debió regir para delitos de lesa humanidad. Más allá de que aplicar esta lógica resuelva gran parte del problema, no deja de ser una ficción jurídica, útil y orientadora, pero ficción al fin: al momento de su sanción hubiera sido muy dificultoso un alcance interpretativo como el señalado teniendo en cuenta la vigencia de las denominadas Leyes de obediencia debida y punto final y los indultos. El problema de las leyes interpretativas se torna más delicado cuando se refieren a materia penal o procesal penal pues pone en crisis el principio de legalidad en dicha materia. Abrir esta posibilidad puede llegar a ser dramático si se utiliza, por ejemplo, para crear tipos penales de manera retroactiva o ampliar el alcance interpretativo en relación a su punibilidad.

Partiendo del razonamiento que hace Gargarella (http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/2017/05/leyes-interpretativas-y.html), creo que, más allá del nombre que le ha dado el Legislador, estamos en presencia de un hecho institucional que puede tener como consecuencia una modificación al sistema de control de constitucionalidad federal o, por lo menos, a uno de sus caracteres.

Voy a tratar de ser más claro. Sabemos que nuestro modelo de control de constitucionalidad federal es judicial y difuso, en tanto puede ser ejercido por cualquier juez. Entre otras características, la constitucionalidad debe ventilarse en un caso o controversia (no existe control en abstracto) y los efectos de la declaración de inconstitucionalidad son, generalmente, para el caso en concreto. El reconocimiento explícito de este sistema de control surge en Estados Unidos a partir del fallo “Marbury v. Madison”. Desde la teoría constitucional, el sistema de control lo entendemos, en principio, como derivación lógica de la supremacía constitucional y de la división entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Sin embargo, la justificación de la revisión judicial y, con mayor alcance, el que la Corte Suprema se entienda como intérprete final de la Constitución, es una cuestión de mucha complejidad pues cada declaración de inconstitucionalidad nos enfrenta a la no aplicación de normas jurídicas provenientes del proceso democrático. O sea, desde el  argumento democrático resulta cuestionable que los jueces sean los intérpretes finales de lo que dice la Constitución, tal cual viene sosteniendo gran parte de la doctrina y los propios pronunciamientos del Poder Judicial. Esta característica de intérpretes “finales” (los que tienen la última palabra) no surge de la letra de la Constitución ni de ninguna de sus construcciones lógicas.

Las críticas al control de constitucionalidad son variadas desde el argumento democrático, y se nutren en cuestionamientos relacionados con su no tan solapado elitismo epistémico o por su falta de consistencia con los principios de la democracia deliberativa. También son múltiples sus defensas, que van desde el control judicial como garantía de los derechos, incluso frente a las mayorías, a la necesidad de preservar el primer acuerdo democrático de una comunidad política que fue, justamente, la Constitución. No voy a adentrarme en tal debate pero si plantear tres cuestiones que, para Nino (1997, 2002), podrían justificar el sistema de control de constitucionalidad judicial.

La democracia no es sólo regla de la mayoría. Es un procedimiento reglado que necesita sostener y profundizar determinados factores: participación en la discusión, con especial atención en los particularmente afectados por la decisión; libertad de los participantes; igualdad de las condiciones bajo las cuales la participación se lleva a cabo; evitar mayorías congeladas o, lo que es lo mismo, comprender que las mayorías cambian de acuerdo el tema en debate o al momento histórico y social; el consenso mayoritario alcanzado y su situación temporal, etc. “Las reglas del proceso democrático tratan de asegurar que estas condiciones sean alcanzadas en el máximo grado posible con el objeto de que las leyes que se sancionen resulten ser guías confiables para conducir a principios morales” (Nino, 1997, p. 273). Tomando este alcance de democracia, para algunos críticos del sistema de control judicial, por ejemplo John Hart Ely, el rol de los jueces sólo se justificaría como árbitros del proceso democrático, siendo su función central velar porque dichas reglas sean respetadas. Entonces, desde esta teoría procesal del alcance del control de constitucionalidad, la potestad de los jueces también sería amplia pues existen derechos que conforman precondiciones o prerrequisitos para el procedimiento democrático o, por lo menos, para su validez moral. Otro argumento a favor de justificar el control de los jueces es la necesidad de proteger la autonomía personal y el diseño de planes de vida que no conlleven la interferencia con terceros de leyes o políticas que intenten establecer un ideal perfeccionista en detrimento de la libertad individual. Cuando estas leyes perfeccionistas, violadoras de la autonomía individual, aparecen significa que hemos hecho parte del proceso de deliberación democrática cuestiones que deben estar preservadas de interferencia de terceros. El tercer argumento tiene puntos de contacto con el primero. El juez puede intervenir para invalidar una ley democrática si esta ley atenta contra la convención constitucional de forma tal que puede poner en riesgo la eficacia de las decisiones democráticas mismas.

En Muiña no estamos en presencia de una declaración de inconstitucionalidad. Pero si estamos en presencia de la interpretación de preceptos constitucionales y convencionales institucional y políticamente trascendentales. En ese contexto, los votos que forman la mayoría no aportan elementos a favor de alguno de estos argumentos justificatorios.

La Corte Suprema no es intérprete final, aunque lo pretenda. O no lo es en todos los casos. Y no lo es en nuestro actual acuerdo constitucional. Puede ocurrir, y ocurre, que tribunales inferiores, argumentando nuevos hechos o sosteniendo que no existe doctrina judicial clara y determinante en los precedentes, se aparten de los mismos o directamente los desconozcan (recordemos rápidamente lo ocurrido con el Fallo “Bustos” sobre la constitucionalidad de la normativa de emergencia y la prácticamente nula aplicación del mismo por los tribunales inferiores).

Pero el Poder Legislativo tampoco es intérprete final. En definitiva, las leyes interpretativas, aunque ellas mismas se digan “auténticas” o “finales”, no hacen más que reabrir el debate público. Debate público en el que también participará el discurso judicial. La ley interpretativa, en un tema tan importante, trascendente y que parece tener un amplio acuerdo social, sólo sirve para continuar deliberando. No importa un punto final a la discusión pues, nuevamente, serán los tribunales quienes deban aplicarla. Como dice Arballo, tiende un puente de plata a la Corte que le permita salir del atolladero en el que ella se metió. Pero es más. Permite reabrir la discusión sobre la interpretación judicial, quién tiene la última palabra y si realmente existe una última palabra.

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[1]  Que señalaba: “Las penas o procesos penales sobre los delitos de genocidio, de lesa humanidad y crímenes de guerra contemplados en los artículos 6°, 7º y 8° del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y en los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, no pueden ser objeto de amnistía, indulto o conmutación de pena, bajo sanción de nulidad absoluta e insanable del acto que lo disponga”.

Nota publicada en el portal web de Derecho en Zapatillas

Desalojo por incumplimiento contractual: Qué ocurre en una locación, cuándo procede un desalojo y cuánto tarda. ¿Sirven los convenios de desocupación? ¿Cambia algo si el destino es comercial? Algunos casos comentados.

Desalojo por no contratar seguros

En un contrato de locación comercial es usual pactar que el locatario (inquilino) contrate seguros por su actividad. Por ejemplo, un seguro de responsabilidad civil que cubra demandas de terceros. También puede hacerse en una locación de vivienda pero no es tan común aunque sí aconsejable (por ejemplo, para cubrir daños si el inquilino dejase una maceta en el balcón, incendio, etc….).

En un caso, el locatario dejó de pagar los seguros y el ABL… Los jueces admitieron la demanda de desalojo por incumplimiento de un contrato de locación comercial. Las pruebas de la causa dieron cuenta de las intimaciones cursadas para que el locador cumpla, pero pese a esto insistió y los jueces consideraron que la rescisión (en realidad, resolución por culpa del locador) estaba amparada por el contrato.

  

El convenio de desocupación

El nuevo código civil y comercial no hace referencia expresa este tipo de convenios. Sin embargo, por la posibilidad de desalojo anticipado, es posible que no hagan falta. Si son contemporáneos al contrato de locación, pueden implicar un fraude para violar el plazo mínimo, asumiendo que la fecha de desocupación se deja en blanco…

¿Sirve entonces firmar un convenio de desocupación? En tanto impliquen una renuncia al plazo mínimo legal de dos años para vivienda, no serían válidos si se firman como condición para firmar el contrato de locación. Pero el convenio sí puede implicar el reconocimiento del deber de restituir el inmueble alquilado (por ejemplo, si así se pactó, de común acuerdo).

En un caso, el juez de primera instancia declaró inválido un convenio de desocupación celebrado pocos días después de firmado el contrato de alquiler:

Corresponde rechazar el pedido de homologación de un convenio de desocupación que fue celebrado pocos días después de firmado el contrato de alquiler ya que la proximidad entre ambos instrumentos imponía un esbozo, aunque sea somero, del conflicto que fue resuelto mediante su suscripción, en orden a demostrar que no se trató de una herramienta para burlar disposiciones de orden público que rigen la materia.

En otro caso, se convalidó el desalojo contra quien firmó un convenio de desocupación porque si bien planteó la nulidad del acuerdo por vía de excepción (art. 1058 bis, Código Civil derogado; art. 383, CCCN), no surgieron pruebas del aprovechamiento de la necesidad, ligereza o inexperiencia, así como tampoco que se trate de un caso de notable desproporción de las prestaciones, con lo cual los jueces confirmaron que el inquilino debía restituir el inmueble.

Con el nuevo código civil, se rechazó el pedido de homologación de un convenio de desocupación porque el nuevo código civil y comercial derogó la ley que permitía la celebración de ese tipo de convenios. Allí se afirmó:

La homologación judicial de convenios privados celebrados por las partes, respecto de los cuales la intervención judicial se reclama al solo efecto de dar certeza y ejecutividad al instrumento, sin que pre-exista conflicto alguno —en el caso, un convenio de desocupación— es improcedente, pues la posibilidad de dictar una sentencia homologatoria se halla prevista en aquellos supuestos expresamente establecidos, los cuales suponen siempre la preexistencia de un proceso en trámite en el cual se encuentran controvertidos determinados derechos.

Este tipo de convenios quedan, por lo tanto, en un plano de dudosa legalidad cuando sean contemporáneos a la celebración del contrato de locación. En la práctica, solo sirven como reconocimiento de deuda y de la fecha en que debe restituirse. Pero mi consejo es no hacerlos en forma contemporánea al contrato.

Desalojo por falta de pago y calle equivocada…

El desalojo por falta de pago es la causal más común. En general en el contrato se pacta la “mora automática” que es cuando el mero atraso de dos o más meses habilita a declarar resuelto el contrato, aunque se estila cursarle al locatario una intimación para que cumpla (usualmente por vía de carta documento).

Una vez el locador de un inmueble compuesto por dos locales, inició demanda de desalojo contra el inquilino por el vencimiento del término contractual. El inquilino se escudó en la diferencia de calles existente entre la del inmueble individualizado en dicho contrato y la del bien cuyo desahucio se pretendía. #DefensasGeniales ¿? Pero el juez admitió la demanda al considerar que dicha diferencia se debía a un error material.

Ahora bien, el nuevo código civil y comercial (artículo 684 bis) regula la entrega anticipada del inmueble al dueño ante la falta de pago y ante el vencimiento de contrato, mientras sigue el juicio. Esta medida permite agilizar la restitución del inmueble mientras tramita el juicio y así evitar que el inquilino moroso siga reteniendo la propiedad.

Es decir, mientras continúa el juicio por ejecución de alquileres, desgastes, destrozos, expensas, intereses, impuestos, tasas, el inmueble se le devuelve. Para que esta acción sea viable se exige “un reconocimiento judicial” (art. 680 ter) del inmueble.

El mito de los menores

Parece que alquilaron un local para taller mecánico y le iniciaron juicio de desalojo. Al contestar la demanda no dijo nada de que allí vivía un menor pero después apareció. Se dio intervención al Ministerio Pupilar y el juez concluyó que fue una maniobra meramente dilatoria, máxime que ello estaba expresamente prohibido en el mismo contrato de locación donde se previo que el inmueble sería destinado a taller mecánico de automóviles, y no vivienda.

En todo caso, será tarea del Estado que se pueda concretar el derecho a la vivienda pero sin hacer pesar exclusivamente esto sobre el dueño del inmueble donde funcionaba el taller mecánico.

En mi opinión, si bien debe haber políticas públicas para favorecer el derecho a la vivienda (art. 14 bis CN) la larga duración de los juicios (a veces un año e incluso más) genera una suba de precios por vía de mayor riesgo para el propietario, lo que en definitiva puede terminar perjudicando a los inquilinos.

Sobre el Amparo de Salud: características, requisitos, fallos.

Sabemos que en nuestro país, el funcionamiento de las obras sociales deja mucho que desear y se ve siempre envuelto en polémicas, retaceando en todo lo posible las coberturas de medicamentos, prótesis, etc., que están indiscutiblemente obligados a otorgar a sus afiliados.

El funcionamiento de éstas entidades se encuentra reglado por la ley 23660 y 23661. 

Por ley 26682, recién en 2012, se reguló el funcionamiento de las empresas de medicina prepaga, calificándolas junto a las obras sociales, como "agentes del seguro de salud".

Ambas se encuentran obligadas a dar cobertura a todas las prestaciones listadas en el Programa Médico Obligatorio (PMO), creado por resolución administrativa en 2002 y que -si bien ha sido modificado en algunos puntos- rige hasta el día de hoy.

La jurisprudencia, en forma unánime, tiene dicho que el PMO constituye un piso mínimo que debe cumplir obligatoriamente la obra social, lo que importa que no puede válidamente rechazar la cobertura de cualquier contingencia que se encuentre incluida en él; y a la vez, no significa que todo lo que esté fuera del mismo quede automáticamente excluido, sino que hay numerosos fallos que -a los fines de vencer la reticencia de la obra social- han obligado a dar cobertura a contingencias que se encontraban fuera del programa referido.

Debemos resaltar, tocante el punto de las enfermedades o prestaciones que la obra social está obligada a cubrir, que las personas discapacitadas tienen derecho a recibir todas las prestaciones que sean necesarias -en forma íntegra, total, absoluta- para su educación, rehabilitación y curación, de ser posible clínicamente (ley 24901).

A los fines de hacer valer el derecho a la salud que posee cada habitante de nuestro suelo, es necesario acudir a la justicia federal, competente para entender en éstos asuntos, a través de lo que se llama en el fuero "amparo de salud", generalmente acompañado de una medida cautelar.

El proceso de amparo, regulado en nuestra ley 16986, es el trámite más rápido y expeditivo que exista en el universo de tribunales. En la práctica, se trata de un juicio que puede durar dos, tres, cuatro meses. Y que generalmente va acompañado de una medida cautelar que el juez debe resolver en cuestión de días, adelantando parte del resultado que se obtendrá cuando se dicte sentencia.

Por la vía de amparo se pueden pedir prótesis ortopédicas importadas o nacionales, medicamentos de cualquier valor (para tratar cualquier enfermedad), prestaciones de asistencia (por ejemplo, se ha condenado a una obra social a que pague los servicios del acompañante terapéutico de un niño con síndrome de Down) e incluso hemos visto sentencias que condenan a la obra social a sufragar los costos de internación de su afiliado en un geriátrico o un establecimiento psiquiátrico.

Hay dos requisitos por excelencia que se requieren para que el amparo tenga un buen resultado judicial: 1) contar con informes y certificados médicos suficientes que acrediten fehacientemente la necesidad de contar con la prestación que se solicita al juez; 2) haber intimado previamente a la obra social, a través de una carta documento, y aguardar un plazo razonable (una semana) a que dé cumplimiento con lo allí requerido. Se entiende que de ésa manera se agota una instancia previa, impuesta por la buena fe, en donde se le da la oportunidad de cumplir con la prestación que se le exige, sin acudir a tribunales.

En caso de no verificarse cumplimiento a lo intimado fehacientemente, entonces el afiliado podrá iniciar el amparo de salud contra la obra social. Muchos letrados deciden iniciarlo también contra el Estado Nacional -Ministerio de Salud- atento que es él quien tiene la obligación primigenia de velar por la salud de sus habitantes, derecho básico y fundamental que se encuentra contemplado en todos los Pactos internacionales de Derechos Humanos agregados al art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional. En última instancia, ya sea el Estado o la obra social, alguno de los dos tendrá que cumplir con la manda judicial que se obtendrá en el proceso de amparo.

Los plazos procesales propios de amparo son más que cortos -si estamos acostumbrados a los juicios ordinarios-, generalmente de 48 hs, lo que garantiza la celeridad del juicio.

Si bien en la mayoría de los casos las obras sociales apelan las resoluciones de condena, éstas impugnaciones tienen una característica: los recursos se conceden con efecto devolutivo y no suspensivo, lo que significa que la orden judicial que condena a la demandada, deberá cumplirse hasta tanto no sea modificada por la instancia superior (obviamente, en la mayoría de los casos, las cámaras de apelaciones confirman las sentencias).

En la práctica, ello importa que si el juez de primera instancia obliga a la obra social a entregarle a su afiliado un medicamento para llevar a cabo, por ejemplo, un tratamiento de quimioterapia contra el cáncer, deberá primero la demandada dar cumplimiento con la entrega de la droga, para luego apelar y derivar la cuestión al tribunal superior.

En un mundo ideal o utópico, los amparos de salud no existirían, de dar las obras sociales y empresas de medicina prepaga cumplimiento con sus obligaciones legales, a través de la debida cobertura de las contingencias que afectan a sus afiliados. Mientras intentamos llegar a ése ideal, el único remedio con el que cuenta el común de la gente es acudir a la vía del amparo judicial, en tutela de su derecho más básico y fundamental, que no es otro que el derecho a la salud y bienestar personal.

ANSeS: Las mil y una barreras para acceder al estado de trámite de liquidación de sentencia.

Hoy en día, el acceso a Internet por parte de la gran mayoría de la sociedad, ya sea desde una computadora o un teléfono celular común y corriente, ha incrementado notablemente las posibilidades que tiene la población de acceder a información de su interés, en forma inmediata, y en cualquier momento.

Nadie podrá negar que la tendencia actual es la de informatizar toda la información que sea posible para facilitar ése acceso, derecho básico de cualquier individuo que viva en sociedad. Y ese derecho se resalta más aún, si la información es de su propio interés.

Parece que ANSeS, organisimo estatal que tendría que dar información detallada y pormenorizada de todo lo que se le solicite -atento la naturaleza de los datos que maneja, y teniendo en consideración que existe una red interna de datos informatizados que sí tienen disponibles sus empleados, pero no el común de la gente- no termina de entender que la mejor forma de prestar un servicio a la población es a través de información completa, que satisfaga los requerimientos de quien se la solicita.

Sostenemos ésto porque hay un caso particular que involucra a cientos de miles de personas en nuestro país: los jubilados ó pensionados que han ganado juicios previsionales -cuya sentencia se encuentra firme y consentida- ingresan, a partir del momento de liquidar el retroactivo devengado y el reajuste del haber mensual que le corresponde al actor, en una oficina -Dirección General Análisis y Liquidación de Sentencias Judiciales, sita en Alsina nº 250, PB de C.A.B.A.- que pareciera que guarda dentro de sus herméticas cuatro paredes la fórmula de la Coca-Cola o la de un arma de destrucción masiva que celosamente se mantiene en secreto.

Pero no. Se trata de información sobre el estado de liquidación de los procesos judiciales de personas que se encuentran en el sector pasivo de la sociedad argentina. De gente que ha debido transitar el largo y tedioso derrotero de la justicia, ganando dos veces (si el juicio finalizó en Cámara) o tres (si terminó zanjando la cuestión la Corte), acumulando sentencias favorables, una tras otra, pese a la desidia de un ente estatal fanatizado con los recursos de apelación. 

Legalmente, ANSeS tiene 120 días hábiles para liquidar la sentencia judicial, que se cuentan desde el momento en que el letrado del actor deja la documentación -copias de la sentencia y algunos papeles más- en la oficina de ANSeS más próxima. Ese plazo importa más o menos seis meses corridos. 

Actualmente son pocos -muy pocos- los casos en los que el organisimo previsional liquida y paga en plazo; en el resto de los casos, hay que estar a su capricho y esperar siete, ocho, nueve meses para recibir el pago; y si la espera no tiene frutos, deberá el jubilado -quien como dije antes, ya acumuló dos o tres sentencias favorables a lo largo del proceso judicial- iniciar la ejecución forzoza de la sentencia, con las demoras que ello irroga (quizás un año más para hacer efectivo el cobro de lo adeudado), embargando fondos de la cuenta bancaria de ANSeS. Un pequeño juicio luego de haber ganado el gran juicio.

Más allá de lo expuesto antes, lo que nos irrita a los letrados es no poder brindarle información a nuestros clientes. El único acceso que tenemos a la Dirección General Análisis y Liquidación de Sentencias Judiciales es a través de la consulta del expediente de liquidación judicial que se forma, el cual sólo da cuenta de las oficinas internas a los cuales se remiten las actuaciones, sin dar mayores precisiones: puede ser que pase de la oficina A a la C, luego ingresar a la B, volver a la A, pasar a la Z.... no hay un patrón único a seguir que pueda darnos el mínimo indicio de cómo se encuentra el proceso liquidatorio. 

Todo ello, no sólo en desmedro de nuestro trabajo profesional, sino -y lo que es más importante- del jubilado que está aguardando ansiosamente -y con razón, claro- el pago de un dinero que seguramente le cambiará su vida.

Sería bueno que ANSeS: 1) cumpla el plazo de 120 días hábiles para liquidar; 2) brinde información inmediata ya sea ante el pedido escrito del jubilado vía portal web ("mi anses"), como en la dependencia que se haga presente; 3) brinde información a los profesionales que asistimos a los jubilados sobre el estado de su trámite liquidativo, en forma precisa y detallada, indicando tiempos aproximados de espera de resolución del trámite.

Nunca es tarde para ponerse a tono con la tendencia mundial de informatizar íntegramente los datos y permitir su amplio e irrestricto acceso a la ciudadanía.-

 

La Jubilación no es una ganancia: nuevo fallo de la Camara Federal de la Seguridad Social

El impuesto a las ganancias es, sin duda, una de los tributos más discutidos hoy en día. Los mínimos no imponibles, su alcance a los trabajadores en relación de dependencia, su aplicación a los magistrados del Poder Judicial, y -entre otras aristas que toca- la retención de dicha gabela a las jubilaciones y pensiones, todos ellos que han estado en la agenda político-social de estos últimos años.

El 16 de Mayo de 2017, la Cámara Federal de la Seguridad Social -Sala II- en autos: "CALDERALE, Leonardo Guadalberto c/ ANSeS" dictó una sentencia más que novedosa -si bien ya había algunos precedentes similares- expidiéndose sobre la constitucionalidad del art. 79, inc. "c" de la ley del impuesto a las ganancias, que consagra como "ganancia" a la jubilación, siempre y cuando su monto supere las seis jubilaciones mínimas (hoy en día, $38.300).

Para así decidir, la Cámara especializada en el fuero previsional se basó en un pilar fundamental de nuestro sistema jurídico: el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, que caracteriza a todos los beneficios de la seguridad social como "integrales" e "irrenunciables". Estas cualidades importan la prohibición de reducción, limitación o retención alguna por razones impositivas, dado que de otra forma, se la desnaturalizaría.

El artículo citado se combina con una interpretación restrictiva de lo que se considera "ganancia", toda vez que el Tribunal consideró que técnicamente, la jubilación no es una ganancia propiamente dicha, una renta, toda vez que ningún jubilado presta servicios u obtiene rentas con su jubilación. Y fue más allá: la jubilación es un reintegro, una devolución, que realiza la sociedad en favor de aquélla persona que con su esfuerzo ha hecho los aportes que le exigía el sistema.

Más aún: la Cámara dijo que podría caerse en uno de los grandes males de la tributación argentina, esto es, la doble imposición -prohibida por nuestra Constitución- dado que si sujeto pagó ganancias cuando estaba trabajando activamente, sería violatorio a su derecho de propiedad que nuevamente se le imponga la obligación de tributar tal impuesto cuando pase a revestir la calidad de jubilado o pasivo.

Encontramos importante destacar que la parte demandada del proceso fue ANSeS y no AFIP, que es el organismo que recauda el tributo, toda vez que ANSeS sólo lo retiene. En efecto, el abogado del actor -con una encomiable técnica jurídica- planteó la inconstitucionalidad de la ley de impuesto a las ganancias en el marco del proceso de reajuste de su haber mensual y pago de los retroactivos que en consecuencia se devenguen, pidiendo en la demanda que -de generarse un reajuste que supere el mínimo no imponible, de hoy $38.300- no se aplique al actor la gabela en cuestión.

Como corolario, debemos aclarar que las sentencias de la Cámara Federal son éso: sentencias de un tribunal especializado, superior a los juzgados federales, pero inferior -en autoridad jerárquica y moral- a la Corte Suprema, quien deberá decidir el fondo de la cuestión, toda vez que ANSeS apelará el fallo citado.

Y hay más: existen precedentes del año 2013 y 2014 de la Corte Suprema -por ejemplo, "Dejeanne, Oscar Alfredo" donde el Máximo Tribunal omitió resolver sobre el fondo del asunto, limitándose a reproducir el dictámen del Procurador, quien entendío que -por razones formales, atento tratarse de procesos de amparo, de debate reducido y no de pleno conocimiento, ordinarios- no debería tratarse el recurso, por no ser apta la vía excepcional del amparo para cuestionar la constitucionalidad del gravamen referido.

Quedaremos a la espera de lo que resuelva -ésta vez sí, sobre el fondo- la Corte en ésta oportunidad.

Las empresas de viajes de egresados no devuelven el dinero al rescindir contrato. Qué hacer?

Es una práctica común de las empresas de viaje de egresados, ante la rescisión del contrato por parte del usuario, rechazar cualquier tipo de devolución del dinero que fuera abonado como consecuencia del mismo.

Generalmente lo hacen amparándose en alguna cláusula contractual -la famosa letra chica- que dispone una penalidad para quien contrata con la firma, consistente en la pérdida de todo el dinero que fuera abonado para cancelar las cuotas pactadas.

Ello importa un ejercicio groseramente abusivo por parte de la empresa, quien tiene una situación preeminente y de dominio de la relación contractual, desde el momento en que predispone las cláusulas de un contrato que le es impuesto al consumidor, siempre en detrimento de éste, quien es la parte más débil.

Cabe destacar que los contratos en cuestión son considerados "contratos de adhesión", lo que importa que el consumidor no participa en la constitución de sus cláusulas, sino que tiene una mínima intervención, consistente en prestar o no su consentimiento con el mismo. O sea, lo único que puede decidir es si contrata o no. Carece de poder o facultad para modificar los términos del contrato.

Como consecuencia de lo apuntado arriba, la empresa de viajes de egresados suele incorporar cláusulas que niegan cualquier derecho a exigir devolución de lo abonado al usuario contratante. Consideramos que tales cláusulas son abusivas y por lo tanto, es de aplicación el art. 37 de la ley de defensa del consumidor (24240) que las fulmina como "no convenidas", esto es, inexistentes.

La ley citada ejemplifica lo que son cláusulas abusivas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

A primera vista podemos identificar que las cláusulas que niegan el derecho al consumidor de exigir la devolución de lo abonado caerían dentro del supuesto del art. 37 inc. b), por importar una restricción de sus derechos en pos de los derechos de la parte fuerte.

Existen fallos al respecto. Así, se ha resuelto, en un caso donde el actor planteó la devolución de lo abonado luego de rescindir unilateralmente, peticionando al Juez la declaración de inexistencia de la cláusula: >la referida cláusula es constitutiva de una renuncia o restricción a los derechos del consumidor que, en la especie, y de conformidad con la ley 24.240: 37, no puede ser admitida pues desequilibra la justicia conmutativa del contrato (cfr. Lorenzetti, R., OB. cit., t. III, pags. 206/207; del mismo autor, 'Tratamiento de las cláusulas abusivas en la ley de defensa del consumidor', rdpc, no 5, pags. 175/176; y 'Principios generales de calificación de la cláusula abusiva en la ley 24.240', ll 1994-c-920/921), ya que ella conduciría a establecer a favor del operador turístico un valladar apto para impedir la restitución de las sumas que hubiera recibido de parte de un pasajero, aún en el caso de que, en los hechos, no las hubiera aplicado efectivamente para el pago de los servicios de turismo contratados ni los tuviera que aplicar en el futuro por causa, precisamente, de la suspensión, modificación o interrupción del viaje decidida por aquel por motivos personales, lo cual constituiría un inaceptable enriquecimiento sin causa" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Capital Federal Sala D (Heredia - Dieuzeide - Vassallo) Pla Cárdenas, Ramón c/ All Season SRL s/ ordinario. Sentencia 22667/03 del 6 de febrero de 2008).

Obviamente, sí puede la empresa de viajes retener un porcentaje del dinero abonado, ya sea en concepto de gastos de cancelación, o como una pequeña penalidad oponible al usuario por salir del contrato en forma unilateral. El principio general es que los contratos se celebran para ser cumplidos (pacta sunt servanda) y son ley entre partes. Pero dicha retención tiene que ser razonable y dentro de los límites, como dice el fallo, de la "justicia conmutativa" del contrato. Por lo tanto, se pueden incorporar en el contrato ciertas cláusulas que establezcan la devolución de un porcetaje (por ejemplo, el 80% de lo abonado) debiendo el consumidor, en éste caso, cargar con las consecuencias de su decisión de salir de la relación contractual intempestivamente.

Recomendamos a cualquier consumidor que se encuentre en la situación aquí tratada, la consulta e intimación vía letrado a la empresa de viajes, o la denuncia ante la oficina de defensa del consumidor más próxima a su domicilio. La ley 24240 prevé una serie de sanciones para punir éstas conductas antijurídicas, entre ellas la aplicación de daños punitivos, que suelen implicar sumas de dinero más que importantes en beneficio del reclamante.

Usucapión de inmuebles: una línea jurisprudencial poco conocida pero muy problemática.

El instituto de la usucapión (también llamada "posesión veinteañal") es quizás, uno de los que más se habla en el día a día: estoy seguro de que la mayoría de los que leen ésta entrada, han escuchado hablar a alguien de que "compró posesión para usucapir", o incluso haya intervenido directamente en un negocio de éstos.

Esta figura legal le permite a aquél poseedor de un bien inmueble promover un proceso judicial que culmine con una sentencia que lo declare como dueño, siempre y cuando éste demuestre al Juez haber mantenido durante 20 o más años la posesión continua, pacífica e ininterrumpida de la propiedad raíz.

Ello importa un "premio" que otorga la ley a aquél que usa y goza del bien, independientemente de su buena o mala fe (incluso puede tratarse de un instruso), y un "castigo" al titular registral del mismo -contra quien se dirige el juicio- que pierde su calidad de dueño atento el desinterés que -se entiende- incurre respecto de la propiedad.

Que la posesión sea continua implica que la relación material con el inmueble no haya cesado en ningún momento. La pacificidad de la misma requiere que no haya sido cuestionado nunca (por ejemplo, por el dueño), requisito que se relaciona directamente con el de no interrupción, esto es, no haber sido interpelado o requerido (por ejemplo, vía carta documento) por nadie que se crea con derechos sobre el raíz. En otras palabras, una carta documento del titular registral al poseedor tiene la virtualidad de extinguir el plazo de posesión adquirido, empezando de cero nuevamente, lo que frustraría la procedencia del instituto que nos ocupa.

Ahora bien, existe una línea jurisprudencial que señala que el poseedor durante 20 o más años de una propiedad, en forma pacífica, continua e ininterrumpida, adquiere el dominio por usucapión, independientemente de si promueve el proceso una vez cumplido el plazo, o si permanece inactivo. 

Por ejemplo, se ha sostenido: "Poseído el inmueble por el usucapiente, con ánimo de tenerlo para sí, durante el término de 30 (treinta) años que exigía el art. 4015 del cód. civil antes de la reforma del dec.ley 17711/68 (o de veinte años, de acuerdo a la nueva doctrina elaborada en torno a la norma modificada)..., el dominio se incorporó al patrimonio del poseedor, independientemente de la confección o formación de título documental que lo acredite, y los actos de desposesión acaecidos después de los treinta años (o veinte, de acuerdo al ahora vigente art. 4015 del cód. civil) de posesión contínua, carecen de efecto interruptivo, porque la interrupción supone una prescripción en curso de consumarse, resultando jurídicamente inapropiado referir la interrupción a una prescripción ya ganada, de suerte que "para la conformación del título instrumental que se persigue con la acción de usucapión, la ley no exige que el usucapiente se encuentre, en el momento de interponer la demanda, en la posesión real y efectiva del inmueble. Es suficiente que demuestre haber poseído por el tiempo y en la forma que la ley prescribe, cualquiera sea la época en que ese hecho posesorio acaeció".(CC0000 TL 10040 RSD-20-104 S 29/08/1991 Juez MACAYA (SD)  - Carátula: Orona, Elfa c/Monez Cazón, Adolfo y otros s/Posesión veinteañal Magistrados Votantes: Macaya - Casarini - Letteiri).

En idéntico sentido: "Cumplido el plazo legal de prescripción el poseedor se transforma en dueño por el solo hecho de su posesión, con prescindencia del pronunciamiento jurisdiccional que reconozca su derecho o lo declare. La prescripción, en suma, produce la adquisición del dominio por el usucapiente, aunque para la disponibilidad del derecho así incorporado al patrimonio del poseedor y la obtención del instrumento representativo sea menester la sentencia declarativa y la inscripción registral. (CC0001 MO 29333 RSD-29-93 S 02/03/1993 Juez ONDARTS (SD) - Carátula: Cornelli c/Aslan s/Posesión veinteañal 

Magistrados Votantes: Ondarts - Russo).

La doctrina judicial emanada de éstos precedentes, entendemos, puede generar más de un dolor de cabezas a aquéllos que adquieran una propiedad con las formalidades de la ley y total diligencia -pago del precio, escritura pública- dado que aparecería un tercero ajeno al negocio de compraventa, quien podría oponer sus derechos como dueño al comprador, aún sin haber realizado juicio alguno, esto es, sin necesidad de otra publicidad de su derecho que la posesión.

Estamos de acuerdo que la posesión es una forma de publicidad del derecho, pero no es la que más seguridad jurídica trae aparejada, atento su falta de registración, por ejemplo.

Supongamos que una persona adquiere una casa: previo a comprarla, cómo hace para averiguar que el vendedor vive efectivamente allí y no lo hace un poseedor veinteañal? Según la línea jurisprudencial citada arriba, éste último tiene mejor derecho sobre aquél -aún siendo el vendedor el titular registral- y de esa forma se podrían violentar derechos de adquirentes de buena fe y a titulo oneroso, que adquieren algo del titular registral que técnicamente ya no es más "el dueño".

Ésta situación es mucho más factible que ocurra en la gran mayoría de los casos en que se promueven los juicios de usucapión, esto es, tratándose de lotes vacíos, sin construcción, donde no se conocen a los dueños. El que compra por escritura pública un terreno, con total diligencia y buenas intenciones, podría ver frustrado su derecho ante la aparición de un tercero con títulos que no se registran en ningún organismo (cesión de derechos posesorios, recibos de gastos por mejoras, etc.) y por lo tanto no tienen publicidad alguna.

Dejamos así planteado el problema con la línea jurisprudencial que transcribimos líneas arriba, proponiendo un cambio en sus premisas y contenido, exigiendo -para oponer su derecho ante terceros- que el poseedor veinteañal promueva el correspondiente juicio de usucapión ante el titular registral para poder oponer su derecho, lo que daría una cierta publicidad sobre la litigiosidad del inmueble en juego, en beneficio de los derechos de los eventuales terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, no permitiendo la adquisición del dominio por el simple transcurso del tiempo, sino sumándole a dicha circunstancia el hecho de acudir a la Justicia para formalizar dicha situación.-

La SCBA se expidió sobre el RIPTE y su aplicación en la Ley de Riesgos de Trabajo. Crítica.

En fecha 5 de Abril de 2017, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en los autos "GODON, Pablo c/ PROVINCIA ART S.A. s/ Diferencias de indemnización"; se expidió sobre la aplicabilidad del índice RIPTE a las indemnizaciones contempladas en el sistema de riesgos de trabajo (leyes 24557, 26773 y modificatorias).

Desde la sanción de la ley 26773, que introduce el RIPTE como índice de actualización de las indemnizaciones previamente legisladas, han existido varias líneas de opinión, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, respecto de la aplicación de dicho índice a la fórmula polinómica que establece el artículo 14 de la ley 24557 (que siempre importa la prestación dineraria de mayor cuantía que fija el ordenamiento jurídico, y que se obtiene a través de la multiplicación de las variables edad, ingreso base mensual y porcentaje de incapacidad).

En efecto, la línea que proponía una interpretación favorable a la parte más débil -el trabajador-, entendía que a la fórmula polinómica del art. 14 citado, debían adicionársele el mencionado mecanismo de ajuste -RIPTE- calculado entre el período de la fecha del accidente hasta la fecha de pago del mismo. 

El RIPTE es un mecanismo de actualización cuyo coeficiente va variando en el tiempo, es publicado cada seis meses y coincide con los índices de actualización de los haberes integrantes del sistema de la seguridad social. Por tal razón, se puede determinar su desarrollo en un período de tiempo determinado y de tal manera, utilizarlo a los fines de multiplicar un importe determinado.

La Suprema Corte entendió que dicho índice no puede tomarse para actualizar la indemnización contenida en el art. 14 de la ley 24557, dado que -conforme lo norma el art. 8 de la ley 26773- el mismo sólo se aplica a los "importes por incapacidad laboral permanente que integran el régimen reparatorio", entendiendo por ellos los siguientes: a) pisos mínimos fijados por el decreto 1694/09 para las indemnizaciones de incapacidades superiores al 50% (o muerte), b) compensaciones adicionales de pago único para el supuesto de incapacidades que superen el 50% (o muerte), c) indemnización del art. 3 de la ley 26773, que se cuantifica en un 20% de la tarifada, con el objeto de resarcir el daño psicológico y moral.

Ésta decisión jurisprudencial importa descartar la aplicación de la pauta de corrección indicada -RIPTE- sobre las fórmulas tarifadas de la ley 24557, lo que implica una merma más que considerable en cualquier reclamo que promueva ante la Justicia cualquier trabajador siniestrado, en beneficio de la parte más fuerte -las aseguradoras de riesgos de trabajo- y consecuentemente, en detrimento del más débil.

Este criterio coincide con el adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación recientemente, en autos "Espósito", del 7 de Junio de 2016, el cual fuera objeto de crítica por parte de gran parte de los letrados laboristas, quienes consideraron que atenta contra el principio protectorio -eje central del derecho del trabajo- que busca la tutela de los derechos del más débil en la relación laboral.